La Mediazione è Obbligatoria o Facoltativa? Capire le Regole per Scegliere Bene

Una delle domande più frequenti che si pongono cittadini, avvocati e imprese è: “La mediazione è obbligatoria o posso scegliere se farla?” La risposta non è un semplice sì o no, perché il quadro normativo italiano ha previsto un sistema articolato, che distingue tra mediazione obbligatoria, mediazione facoltativa, mediazione demandata dal giudice e mediazione prevista da clausole contrattuali. Comprendere queste differenze non è solo utile per evitare errori procedurali, ma può fare la differenza tra risolvere rapidamente una controversia o impantanarsi in un processo lungo e costoso.

Mediazione obbligatoria: quando la legge la impone
L’ordinamento italiano, con il D.lgs. 28/2010, ha previsto che in alcune materie la mediazione costituisca una condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In altre parole, se non si tenta prima la mediazione, non si può proseguire davanti al giudice. Questo vale per una serie di materie specifiche, tra cui: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto d’azienda, risarcimento danni da responsabilità medica o sanitaria, diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari, e – dal 2023 – anche in materia di associazioni, fondazioni, consorzi e franchising.
L’obbligo vale solo per le controversie civili e commerciali che riguardano diritti disponibili. E soprattutto, vale solo per le cause davanti al tribunale. Non è prevista, per esempio, per il processo esecutivo o per i procedimenti cautelari. Inoltre, la mediazione deve essere effettivamente avviata: non basta depositare la domanda, è necessario che il primo incontro si svolga effettivamente e che almeno una parte partecipi. Se nessuno si presenta, la condizione di procedibilità non si considera rispettata.

Cosa succede se non si rispetta l’obbligo
Se si promuove una causa in una materia soggetta a mediazione obbligatoria senza prima aver esperito il tentativo di mediazione, il giudice rileva d’ufficio l’improcedibilità e assegna un termine per sanare il vizio. Solo dopo il corretto esperimento della mediazione, il giudizio potrà proseguire. Non si tratta dunque di una sanzione definitiva, ma di un ostacolo che può essere rimosso. Tuttavia, questo genera un allungamento dei tempi e un aggravio di costi. Per questo, è fondamentale che le parti – e in particolare i loro avvocati – siano consapevoli fin dall’inizio dell’obbligo e si attivino tempestivamente.
Nei casi in cui il giudice rilevi che la mediazione è stata promossa solo formalmente e senza un effettivo intento conciliativo, può disporre sanzioni in termini di condanna alle spese. Inoltre, se una delle parti non partecipa al procedimento senza giustificato motivo, il giudice può tenerne conto in sede di decisione, ai sensi dell’art. 8, comma 4-bis del decreto legislativo.

Mediazione demandata: quando lo impone il giudice
Un altro caso in cui la mediazione può diventare obbligatoria è quando il giudice, valutata la natura della controversia, invita le parti a procedere in mediazione. Questo avviene generalmente durante la prima udienza, quando il giudice ritiene che ci siano margini per un accordo stragiudiziale. A differenza della mediazione obbligatoria ex lege, quella demandata dal giudice non è automatica: dipende da una valutazione discrezionale, motivata con riferimento alla natura della causa, allo stato del processo e al comportamento delle parti.
Una volta formulato l’invito, le parti hanno l’obbligo di attivarsi per il tentativo di mediazione, che assume a tutti gli effetti valore di condizione di procedibilità. La mancata attivazione o partecipazione senza giustificato motivo può avere conseguenze, anche economiche, nella fase successiva del processo.

Mediazione facoltativa: quando conviene scegliere di farla
Al di fuori dei casi in cui la mediazione è obbligatoria, le parti sono sempre libere di avviare una mediazione in qualunque momento. In questo caso, si parla di mediazione “facoltativa” o “volontaria”. La decisione può essere presa prima ancora di iniziare una causa, oppure durante il procedimento giudiziario. È una possibilità che può essere sfruttata in modo strategico, specialmente quando le parti vogliono mantenere il controllo sul risultato e su tempi e costi della controversia.
In molti casi, le mediazioni facoltative si rivelano le più efficaci, proprio perché avviate spontaneamente da parti che desiderano sinceramente risolvere il conflitto. Non a caso, la percentuale di accordi in mediazione è più alta quando l’iniziativa nasce dalla volontà diretta delle parti, rispetto a quando è imposta dalla legge o dal giudice.

Mediazione contrattuale: il peso delle clausole nei contratti
Sempre più frequentemente, nei contratti tra privati o tra imprese si inseriscono clausole che prevedono l’obbligo di ricorrere alla mediazione prima di adire il giudice. Si tratta di vere e proprie clausole di mediazione o di risoluzione alternativa delle controversie. La loro validità è pienamente riconosciuta, purché siano formulate in modo chiaro e univoco. Quando esiste una clausola di questo tipo, chi promuove una causa senza prima avviare la mediazione rischia di vedere eccepita l’improcedibilità o, comunque, di dover affrontare obiezioni che possono allungare i tempi e complicare il procedimento.
Per questo motivo, è buona prassi, in fase contrattuale, prestare attenzione alla formulazione delle clausole ADR e, in fase precontenziosa, verificare se nel contratto sia previsto un tentativo obbligatorio di mediazione. In caso affermativo, è opportuno avviare la procedura prima di rivolgersi al giudice, per evitare contestazioni formali e inutili perdite di tempo.

Un’occasione anche quando non è obbligatoria
Il fatto che la mediazione non sia sempre obbligatoria non significa che non convenga praticarla. Anche nei casi in cui il giudice non la richiede e la legge non la impone, può rappresentare una via più rapida, economica e rispettosa delle esigenze delle parti. In molti ambiti – ad esempio nei contratti d’appalto, nelle relazioni familiari patrimoniali, nelle controversie tra soci o nei contenziosi tra aziende – la mediazione consente di mantenere riservatezza, flessibilità e di preservare i rapporti personali o commerciali. È una risorsa che andrebbe valutata non solo come alternativa al giudizio, ma come primo passo verso una soluzione condivisa.